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    一、管道燃气行业概述

     1、管道燃气行业

     本文所讨论的管道燃气行业主要是指运营商以管道传输的方式在城市范围内对工业、商业和居民用户提供用气服务的行业。管道燃气行业所用的燃气主要有人工煤气、液化石油气和天然气。随着西气东输、宁涩兰、陕京线、忠武线、川气东送、沿海城市LNG项目(liquefied natural gas,即液化天然气)等天然气长输管网的不断建成,天然气成为中国管道燃气的主要气源,在各种气源中所占的比重越来越大。


    管道燃气行业目前在中国处于高速发展的时期。对管道燃气行业发展的有利因素主要表现为:(1)中国的城市化进程不断加快,使用管道燃气的城市越来越多,城市中使用管道燃气的用户逐年大幅增加;(2)国内不断发现优质天然气气源,多条天然气长输管道不断建成,中亚天然气入境以及沿海城市多个海外LNG项目在不断建设,使得天然气气源有了比较充足的保障;(3)管道天然气项目收入稳定,运营商可以通过特许经营在城市范围内获得数十年的独家经营权,国家和城市政府对管道天然气项目提供优惠的政策支持,吸引各种性质的资金不断投入到管道燃气行业。 

     

    2、行业内企业格局

     目前我国的管道燃气行业呈现出国有企业、外商投资企业、民营企业多种企业类型共存的局面,实力雄厚的管道燃气运营商通过并购、与城市政府签署特许经营协议等方式获得越来越多的城市管道燃气项目,使管道燃气行业呈现出整合、集中的趋势。由于产业政策限制以及既有管道燃气企业的实力较为雄厚,很多一线城市的管道燃气项目都由该城市的国有燃气企业运营,如北京燃气集团、上海燃气(集团)有限公司、广州燃气集团有限公司、深圳煤气集团、武汉燃气集团等。这类国有燃气企业由于所在城市的市场规模很大,一般都专注于所在城市的管道燃气经营,很少有意愿开拓其他城市的管道燃气项目。

    二三线城市的管道燃气项目在市场化的大趋势下呈现出国有企业、外商投资企业、民营企业激烈竞争的局面。作为天然气最重要的上游供气商,中国石油天然气集团公司近期组建了中国石油昆仑燃气投资有限公司,意欲凭借其对气源的控制大举进入下游城市管道燃气领域。具有香港上市公司背景的新奥燃气、港华燃气、百江燃气、华润燃气、中国燃气、中油燃气都在大陆拥有数十个城市管道燃气项目,其开拓城市管道燃气项目的势头比较猛烈。其他外资公司如韩国SK集团和美国AEI公司也先后并购了数个城市的管道燃气项目。此外,还有一些中等规模的民营企业也零散的占领着某个城市或某几个城市的管道燃气项目。

     

    二、外商投资管道燃气的产业政策以及行业法规

     1、外商投资管道燃气的产业政策

     国家对外商投资管道燃气行业正在逐步放开。从历次修订的《外商投资产业指导目录》对比来看,目前国家仅将大城市燃气管网的建设和运营列为为限制类外商投资产业并要求中方控股(中方控股是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%及以上)。这一政策变化表明中小城市燃气管网的建设和运营已成为允许类外商投资产业,外国投资者在中小城市可以控股管道燃气项目,在大城市只能参股管道燃气项目。

    现行法律规定对于《外商投资产业指导目录》中大城市的标准并没有明确的界定,这就需要相关项目的商务和发展改革主管部门具体认定该项目所在地是否属于大城市。根据最新修订的《外商投资产业指导目录》,外国投资者在大城市投资燃气管网的建设和运营,该等项目应由中方控股。由于相关法律对于大城市的标准并未做明确界定,所以应结合具体主管管道燃气项目审批的商务和发展改革主管部门的意见来确定项目所在地是否属于大城市。对于这一问题,最理想的方式是由发布《外商投资产业指导目录》的国家发展和改革委和商务部以书面形式对大城市的标准作出明确界定或者直接列出大城市的名录。

     

     2、管道燃气的行业法规 

    国家层面关于管道燃气的规定主要是建设部于1997年颁布的《城市燃气管理办法》和于2004年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》,这两个规定都属于建设部的部门规章。《城市燃气管理办法》对于城市燃气的规划、建设、经营、器具的生产、销售和燃气的使用及安全管理作出了具体规定;《市政公用事业特许经营管理办法》则对于如何在城市管道燃气项目实施特许经营作出了具体规定。目前将以行政法规形式颁布的《燃气管理条例》已由国务院法制办公室向社会公开征求意见,相信很快会出台。(《城镇燃气管理条例》已经于201131日正式实施)

    各省、直辖市以及具有地方立法权的省会市和较大市一般都以地方性法规或地方规章的形式颁布了相应的燃气管理规定。由于国家层面关于管道燃气的规定层级不高,而实施具体管道燃气项目的主管部门为各地城市政府及其建设主管部门,因此各地关于管道燃气的具体规定在外商投资管道燃气项目中地位比较重要。如《浙江省燃气管理条例》规定管道燃气管网设施的产权应当国有或者国有控股,就对外商在浙江省投资管道燃气项目设置了较大的法规障碍。

    总而言之,目前管道燃气领域的法律规定呈现出地方重于中央的局面。在投资管道燃气项目时,除了查看国家层面的两个规章之外,应注意对各地关于管道燃气相关规定和实践做法有所了解。

     

    三、外商投资管道燃气行业的方式

    对现有管道燃气项目进行并购是目前外商投资管道燃气的主要方式。目前主要城市的管道燃气项目大多已经由现存的管道燃气运营商进行经营,而特定城市的燃气经营根据相关法律规定只能交由一个管道燃气运营商统一运营。对于一些规模较小的管道燃气运营商而言,管道燃气项目投入大,回收周期长,其也希望出售其所拥有的管道燃气项目从而成功变现。在这种情况下,并购就成为管道燃气行业一种常见的业务扩张模式。并购的方式主要具有以下优点:(1)可以避免同当地政府进行特许经营谈判,直接获得对管道燃气项目的特许经营权,花费时间比较少;(2)可以获得本地化的燃气经营管理团队和现成的燃气管网设施,缩短投资回报周期。

    对于已经在中国运营若干个管道燃气项目的外商投资企业或者外国投资者而言,通过与尚未使用管道燃气的城市政府签署特许经营协议获取管道燃气项目的特许经营权,再投资和建设燃气管网,也是另一种比较常见的投资方式。在这种情况下,投资者的谈判对手一般是当地政府或其所属的燃气主管部门,双方协商一致签署特许经营协议即表明投资者获得了该城市的管道燃气项目特许经营权。

     

    四、管道燃气行业的重要法律问题

     1、特许经营权

     特许经营权对于管道燃气项目至关重要。拥有了某个城市的管道燃气特许经营权,管道燃气运营商就可以对管道燃气项目进行二三十年的排他性投资和运营。判断一个管道燃气项目的特许经营权情况,主要应考虑以下因素:

    1)特许经营协议。管道燃气运营商一般通过与项目所在地城市政府签署特许经营协议来获得管道燃气项目的特许经营权。管道燃气项目在特许经营协议上的常见问题一般主要有:(a)未与当地政府签署特许经营协议,当地政府仅以文件的形式授予特许经营权;(b)管道燃气运营商与当地政府签署合作开发协议,合作开发协议未明确是否对管道燃气项目实施特许经营;(c)特许经营协议对于特许经营的地域范围、期限或经营主体的排他性约定不明确;(d)特许经营协议由当地建设主管部门签署,未取得当地城市政府的书面授权。

    对于一个新建的管道燃气项目而言,投资者应争取与当地政府签署形式完备的特许经营协议;对于收购既有的管道燃气项目而言,收购方应在收购完成前要求被收购方消除特许经营协议中的瑕疵。

    2)特许经营权获得者。在管道燃气项目中,投资者往往先与当地政府签署特许经营协议,然后在当地设立项目公司,由该项目公司负责管道燃气项目的投资、建设和运营。特许经营协议的签署方为投资者,该特许经营权由投资者拥有,但管道燃气项目却由项目公司实际投资、建设和运营。由此导致了管道燃气项目的实际运营方与特许经营权获得者不是同一个主体。

    这种情况一般不影响项目公司对管道燃气项目的实际运营,因为作为股东的投资者与当地政府并不计较项目公司是否拥有特许经营权。但对于该管道燃气项目的收购方来说,应确保作为项目公司股东的投资者在收购前将特许经营权转让给项目公司,否则在收购后项目公司很容易与原股东就管道燃气项目的特许经营权发生争议。

    3)招投标程序获取特许经营权。管道燃气项目大多数都是在未经过招投标程序的情况下由项目所在地城市政府授予特许经营权获得者的。之所以出现这一情况,主要是因为:通过招投标程序授予管道燃气项目的特许经营权是一项新建立的制度,将其推广和规范需要相当长时间;对于一些经济不太发达的中小城市而言,其难以吸引符合条件的多个投资者来参加招投标程序竞争该城市的管道燃气项目特许经营权;通过直接招商引资授予特许经营权对于城市政府和投资者都比较便利和经济;设定特许经营权招投标要求的相关规定约束力有限,并未规定违反招投标要求的法律后果。

    未经过招投标程序获得管道燃气项目的特许经营权存在一定的法律风险。《市政公用事业特许经营管理办法》(《基础设施和公用事业特许经营管理办法》已于201561日开始实施)要求政府应通过公开招投标的方式授予市政公用特许经营项目的特许经营权。此外,各地的燃气管理条例或办法一般也要求应通过招投标等竞争方式选择管道燃气项目的特许经营权人。但目前无论是国家层面或是地方层面的法律法规并未明确规定未经招投标程序取得特许经营权的法律后果。各地的燃气主管部门一般情况下对于下一级城市政府未经招投标程序授予特许经营权采取了默许的态度。但这里并不能排除授予特许经营权的城市政府有可能以未经招投标程序为由取消管道燃气运营商的特许经营权,重新以公开招投标程序重新选择特许经营权人,现实中就有这样的案例。

    此外,未经过招投标程序取得特许经营权的风险大小根据特许经营权的获得时间而有所不同。在《市政公用事业特许经营管理办法》或地方燃气管理规定的实施前获得特许经营权的项目,其未经过招投标程序的法律风险由于法不溯及既往的原因相对较小。

    4)特许经营权争议。对于存在特许经营权争议的管道燃气项目,该项目的特许经营权处于不稳定的状态,一般只能在该特许经营权争议结束后来判定特许经营权的归属。发生特许经营权争议的情形主要有两种:授予特许经营权的政府及其燃气主管部门与特许经营权获得者在履行特许经营协议时发生争议;同一城市的管道燃气项目有两个以上的运营商,各方都声称其对该城市的管道燃气项目具有特许经营权。

    在收购存在特许经营权争议的管道燃气项目完成后,收购方往往需要付出较大的代价才能消除该争议。如在与政府发生的特许经营权争议中,收购方由于与政府立场相对,其特许经营权面临被政府撤销的风险;而在与其他运营商发生的特许经营权争议中,收购方会面临在政府的压力下作出收购对方或者被对方收购的选择。

     

     2、燃气管网资产的所有权归属

     现行法律法规未明确规定燃气管网资产的所有权归属。燃气管网资产目前还不能进行物权登记,因此不能根据一般的物权登记来确定燃气管网资产的所有权归属。《物权法》第七十三条规定,建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。小区内的燃气管网是否属于《物权法》所界定的建设区划内的公用设施因而属于业主共有,并不是十分明确。最高人民法院审判委员会于2009323日通过的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》也没有明确规定小区内燃气管网是否属于业主共有。

    燃气管网资产的所有权归属应在城市政府、管道燃气运营商和用户之间进行确定。城市政府和管道燃气运营商之间较少发生燃气管网资产所有权的争议,一般情况下管道燃气运营商根据特许经营协议的约定以及谁投资、谁拥有的原则在特许经营期内对燃气管网资产拥有所有权。但在宁波余姚市建设局与燃气经营企业关于燃气管网资产的争议中,宁波余姚市建设局以燃气安装费的收费权归其所有进而主张使用燃气安装费投资建设的燃气管网资产归该局所有。因此,管道燃气运营商应在特许经营协议中明确约定燃气管网资产在特许经营期间归其所有,以防止与政府就燃气管网资产的所有权产生争议。管道燃气运营商与用户之间在庭院管网资产3以及户内管网资产的所有权归属上存在较大争议。现实中,管道燃气运营商与用户之间关于燃气管网资产的所有权划分做法有:以市政红线为界,红线以内的庭院燃气管网属于用户所有,红线以外市政燃气管网属于管道燃气运营商所有;以燃气表为界,燃气表以外包括燃气表归管道燃气运营商所有,燃气表以内归用户所有;还有以与用户商定的接口(如用户围墙或建筑物外沿)为所有权划分点和以户内燃气立管球阀为所有权划分点的做法。

    之所以出现多种权属划分方式,是由于对管道燃气安装费的性质认识不一致以及各地关于管网资产维护、维修责任的划分界限规定比较多样所导致。如果将庭院管网以及户内管网认定为以用户所支付的燃气安装费所建成的,用户就倾向于认定其对庭院管网以及户内管网拥有所有权。如果将燃气安装费视为一项服务费,就应认定庭院管网归管道燃气运营商所有。此外,各地的燃气法规虽然一般不对管道燃气运营商与用户之间关于管网的资产权属作出划分,但大都规定了双方各自承担维护、维修的责任界限,管道燃气运营商与用户往往会根据维护、维修的责任界限来确定燃气管网的所有权划分。

    一般而言,管道燃气运营商在决定其与用户之间关于燃气管网资产的权属划分上具有更大的话语权,其可以在与用户之间的用气及开户合同中约定燃气管网资产的权属划分。但这一约定应该与各地关于管网资产维护、维修责任的划分规定相一致,这样能使双方的权利义务较为平衡,也容易被用户和燃气主管部门所接受。此外,在管道燃气项目的收购中,被收购方为了提高收购价格,也往往会将燃气管网资产的范围扩大。

     

     3、管道燃气安装费

     目前中国大部分城市的管道燃气运营商都向用户收取管道燃气安装费。各地关于管道燃气安装费的名称五花八门,如燃气开通费、燃气初装费、燃气开户费、燃气管网建设费、庭院管网建设安装费、用户工程安装工料费等,其实质都是管道燃气运营商从市政管网将燃气管线连接至用户处所花的成本再加部分利润。实践中,大多数城市的物价局都以批复的形式批准管道燃气安装费的收费标准,少数城市则由管道燃气运营商自行确定管道燃气安装费的收费标准。

    管道燃气运营商收取管道燃气安装费具有一定的合理性。管道燃气运营商接通用户和市政管网之间的管线需要花费材料和人工成本,且该部分管线对用户而言具有较强的私用性;燃气管网投资数额大,回收周期长,投资初期用户较少,需要通过管道燃气安装费来维持燃气管网的正常运营。此外,管道燃气安装费一般都由物价主管部门批准,管道燃气运营商依照价格批复收取管道燃气安装费具有法律依据。

    全国各地对管道燃气安装费不断提出质疑,有关管道燃气安装费的纷争经常出现。管道燃气安装费一般从一千元到四、五千元不等,对于用户而言是一笔不小的费用。管道燃气运营商用该笔费用建成燃气管网归其所有,容易引发用户不满。此外,在新建小区的情况下,管道燃气运营商在小区建设时统一向开发商收取管道燃气安装费,开发商在房屋建成时往往会在房价之外向购房人另收管道燃气安装费,由此会加剧购房者针对管道燃气安装费收取是否合法的质疑。对于有关管道燃气安装费的纷争,物价部门应该明确新建小区的管道燃气安装费包含在房价之内,以此消除开发商与购房者关于管道燃气安装费的争议。此外,管道燃气运营商也可与开发商约定开发商应将管道燃气安装费列入房价成本或者开发商不得擅自提高管道燃气安装费的收费标准。

    广东省取消管道燃气安装费,开始实施以容量气价和计量气价相结合的两部制气价,在全国造成很大影响。容量气价是用于对管道燃气运营商投入固定资产成本的补偿,包括市政管网及生产性用房折旧费,计量气价是用于对燃气企业运营成本的补偿。管道燃气安装费与容量气价的区别在于管道燃气安装费包括企业固定资产折旧费、庭院管网、户内初始定额配置的供气设施,两部制的容量气价只包括市政管网、生产性用房的折旧费及所述设施的贷款利息。单一气价与计量气价的区别在于单一气价是按完全成本加利润、税金计算的到户销售价,两部制的计量气价不包括市政管网、生产性用房的折旧。广东省取消管道燃气安装费是一个有益的尝试,但目前其他省市尚未效仿其经验。笔者个人理解管道燃气安装费目前仍有其存在的合理基础,两部制气价的做法能否从广东省推广至全国,尚需要观察。

     

     4、管道燃气价格

    目前城市管道燃气行业的售气价格一般都较低,使管道燃气运营商在燃气销售上维持微利乃至亏损的局面。管道燃气运营商依靠上游供气价格与终端燃气价格的差价赚取收入。管道燃气的上游供气商一般为中石油、中石化等特大型国有企业,燃气市场目前处于供不应求的局面,管道燃气运营商在与上游供气商在供气价格的谈判上处于弱势地位。向终端燃气用户收取的燃气价格实行政府定价,各城市的物价部门往往将管道燃气行业视为公用事业从而按照成本加微利的原则批准终端用户的燃气价格,且该价格很难跟随上游供气价格的波动进行调整。在上游供气商和下游用户承受力的夹击之下,管道燃气运营商在燃气销售方面的利润空间比较小。在管道燃气项目运营初期,用户数量也比较少,运营商一般都是依靠收取燃气安装费来弥补在燃气销售上的微利或亏损。

    目前国家发改委主持的天然气价格改革并不能为管道燃气运营商带来实质性利益。本次天然气价格改革是在中石油、中石化等上游供气商的推动下进行的,这些上游供气商直接提出了天然气的价格改革方案,管道燃气运营商在天然气价格改革上的影响微乎其微。目前国家发改委比较倾向采纳的加权平均法正是由中石油提出。加权平均法就是将国产气和进口气价格折中,上调国产气价格,下调进口气价格。两种天然气加权平均后,由国家发改委确定区域门站价格,不同区域门站价格不同。天然气价格改革必将导致上游供气价格大幅上涨,管道燃气运营商在地方政府物价主管部门和终端用户的双重压力下能否将供气成本转嫁给终端用户存在较大的困难。

     

     5、上游供气合同

     与上游供气商签署供气合同对于管道燃气项目至关重要。对于一个没有落实上游供气的管道燃气项目,发展终端用户都是空谈。目前我国的燃气供应处于明显的供不应求局面,管道运营商在用气高峰时经常面临无气可供的尴尬情况。中国目前的上游供气商主要为中石油、中石化和中海油这三大央企,管道燃气运营商一般需要向上游供气商申请年度用气指标,在该指标被批准后才可与上游供气商签署照付不议(即约定年度最低用气量,管道燃气运营商的实际用气少于该年度最低用气量时仍按最低用气量支付用气价款)的年度供气合同。管道燃气项目属于市政公用行业,地方城市政府一般也能在争取与上游供气商签署供气合同中发挥一定的推进作用。燃气供应随着季节的不同用气量会出现大幅变化,在用气高峰时管道燃气运营商还需要通过其他途径高价购买燃气以弥补年度供气合同的不足。中石油等上游供气商目前借助上游供气的优势,不断收购下游管道燃气项目。因此,在上游供气合同中处于弱势地位的管道燃气运营商存在被上游供气商收购的风险。

    鉴于上游供气合同在管道燃气项目的重要地位,投资者在收购现有管道燃气项目中需要特别注意上游公司合同的有效性和执行情况;对于新建管道燃气项目而言,应在落实气源的情况下才能考虑是否做出投资决定。

     

     6、管道建设用地

     目前大多数城市管道燃气项目的燃气管网都是在没有取得土地使用权的情况下建设并运营的。城市管道燃气项目一般由燃气门站和地下燃气管网两部分构成。燃气门站的功能是对长输管线输送来的燃气或通过撬车运来的液化天然气进行过滤、调压、计量和加臭后送入城区的燃气管网。燃气门站的用地一般通过土地出让合同或政府划拨的形式获得。而城区地下燃气管网都是在他人的土地使用权下埋设和维护的。对于城区燃气管网的市政管网部分用地而言,其一般埋设于城市道路两旁,采取临时占用和挖掘城市道路的方式来使用相应土地。对于燃气管网的庭院管网部分用地而言,其是在用户的土地使用权之下埋设和维护的,加之管道燃气运营商同时也向用户收取了安装费,就容易产生庭院管网的所有权到底是归属于用户还是管道燃气运营商的争议。

    目前城市管道燃气项目中的长输燃气管道一般都采用临时用地的方式来建设和维护。一些城市管道燃气项目需要修建几十公里的长输燃气管道,用来连接上游燃气供应商的输气主干管道与城市燃气门站。长输燃气管道的用地具有线性、长距离的特点,完工后管道掩埋于地下,可以在其上继续耕种。针对这一特点,长输燃气管道用地一般都采用临时占用集体土地的方式,由当地国土资源部门协调临时征用集体土地,管道燃气运营商根据占用土地时间对农民进行补偿,在长输燃气管道建成后恢复土地原状。临时用地的方式成本较低,程序比较简便,但管道燃气运营商将来对长输燃气管道的维护存在一定的困难。西气东输管道工程的用地方式对于解决其他项目的长输燃气管道用地问题有一定的借鉴意义。国土资源部曾在《关于西气东输管道工程用地有关问题的复函》(国土资函[2001]327号)中规定西气东输工程的建设单位享有管道地下通过权。管道地下通过权的权利及义务可采取由取得管道地下通过权权利人与有关县、市人民政府土地行政主管部门签订地下通过权合同的方式约定。此外,长输燃气管道中一些永久占地的设施,如分输站、阀室等,应采用建设用地的方式获得国有土地使用权。

     

    近年来,燃气行业竞争愈发激烈,不少中小型民营燃气公司选择被大型燃气公司收购整合,通过行业并购、求同存异来获得企业自身的生存和发展。一方面能扩大企业的知名度和影响力,另一方面也能帮助中小型燃气企业重新找回活力,赚取利润,具有一举两得的作用。

    收购整合是一个十分复杂繁琐的事情,其中涉及到企业的方方面面问题,也暗藏着诸多法律风险。对于强制整合中小型民营燃气公司而言,也有其独特的风险隐患比如燃气企业是否持有经营许可证、燃气企业特许经营权的有效性、庭院管网资产如何处置及在建工程估值等。

     

    一、诉讼仲裁或行政处罚风险

    目标公司被收购方强制整合属于公司合并中吸收合并的方式。被吸收的目标公司会解散。诉讼仲裁或行政处罚风险是指目标公司已经存在或潜在的诉讼、仲裁或行政处罚的情形。当存在这类情形时,对于收购方而言是不利的,若目标公司隐瞒事实情况,当收购完成后,可能会影响新公司的公司资产,对公司产生不利影响,不能完全实现收购目标。

    收购方在实施收购前应当对目标公司是否存在诉讼仲裁或行政处罚做好尽职调查工作。

    1)首先,要确保公司与劳动者之间不存在劳动争议纠纷。包括是否签订了合法有效的劳动合同,是否按时替员工缴纳社会保险以及是否按时按额地向劳动者支付了报酬。因为两家公司进行强制收购整合后,势必会出现目标公司的员工可能被辞退的情形,此时若因之前存在的纠纷而导致劳动争议,将不利于收购后的新公司内部人事的快速整合和员工凝聚力的形成。

    2)其次,要确保目标公司同其股东之间不存在利益纠纷。在实施收购整合之前需与股东签订合法有效的股权转让协议,确保目标公司的股权均以合法方式被转让或收购,从而为公司强制收购整合创造前提条件。

    3)再次,要确保公司与其债权人之间不存在纠纷或诉讼问题。因目标公司在其经营过程中,会与其他公司或金融机构存在债权债务关系。收购方在正式收购之前,应当确保目标公司已经同其债权人达成了解决方案,或已经解决。依据《公司法》第一百七十四条的规定公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。当收购完成后,原公司的债务问题将由新公司承继,这无疑会给收购方造成巨大损失,影响收购目的的实现。

    4)确保目标公司以及其内部高管人员不存在刑事犯罪的情形。若存在刑事犯罪的情形,收购方可能会重新考虑是否收购该目标公司,因为无论这对公司的声誉还是对公司的发展都会造成许多不良影响。

     

    二、交易主体瑕疵风险

    交易主体瑕疵风险指的是目标公司的主体资格的存续存在问题,导致其已不具备合法有效的交易主体资格。在公司实施收购整合前,交易主体资格是收购方最先应当审查的事项,这是一切其他活动得以开展的大前提。若目标公司本身主体资格就存在瑕疵,那么收购方已无需采取进一步的行动。

    交易主体瑕疵包括但不限于以下几类:

    1)目标公司的设立存在瑕疵,不符合《公司法》设立条件,未取得营业执照,在设立之初,股东就存在出资不实或虚假出资的情形等。

    依据《公司法》的规定,公司设立应当符合以下规定:

    第二十三条设立有限责任公司,应当具备下列条件:

    ()股东符合法定人数;

    ()有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;

    ()股东共同制定公司章程;

    ()有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;

    ()有公司住所。

    第二十四条有限责任公司由五十个以下股东出资设立。

    第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项:

    ()公司名称和住所;

    ()公司经营范围;

    ()公司注册资本;

    ()股东的姓名或者名称;

    ()股东的出资方式、出资额和出资时间;

    ()公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;

    ()公司法定代表人;

    ()股东会会议认为需要规定的其他事项。

    股东应当在公司章程上签名、盖章。

    第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。

    法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。

    第二十七条股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

    对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

    第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。

    股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

    第二十九条股东认足公司章程规定的出资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件,申请设立登记。

    第三十条有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。

    2)目标公司存续不符合法律规定,存在违法情形。即目标公司在实际经营中,存在违法情形或实际已不具备存续条件但仍在持续经营的情况。

      依据《公司法》第一百八十条的规定,公司解散事由如下:

    ()公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

    ()股东会或者股东大会决议解散;

    ()因公司合并或者分立需要解散;

    ()依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

    ()人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

    3)目标公司已经被吊销营业执照或被强制清算而不具备存续的资格,实则已经无法正常经营。此时公司的民事权利能力和民事行为能力终止,不可再继续从事任何经营或交易活动。

      针对上述潜在风险,收购方应当首先对目标公司的企业公示基本信息进行审查,对于具体的风险情形,建议委托专业的律师事务所进行收购前的尽职调查,保证整个收购过程合法有效地进行。

    公司收购整合过程中遇到的风险,可能是目标公司已经存在的问题也可能是目前公司目前尚未发生但是潜在的问题。风险既可能存在于公司实施收购前,也可能存在于公司实施收购过程中,还可能存在于公司收购完成后。了解风险可能发生的原因和具体风险点,有利于及时采取对风险防控的措施,保护收购方的合法利益。

     

    财务会计制度风险

      企业在强制整合过程中可能出现的的主要财务风险又称资本风险,广义的财务风险是一种综合性风险,可以看作是企业整合的最终表现形式,其中有关价值预估风险以及信息不对称带来的资产方面的风险在之前的文章中我们已经做过详细的阐述,在此不再赘述。下面是对常见的其他财务风险的分类论述:

    1.融资风险

      (1)与企业整合相关的融资风险一方面是融资方式风险。融资方式是十分重要的环节,主要包括自备资金、股票与债券的发行等融资方式,一旦出现失误,就可能引发一连串的问题。

      (2)另一方面是融资的结构风险。融资主体选择多种渠道的融资方式就会产生例如企业资本中股权资本与债务资本结构,债务资本中长期债务与短期债务的结构风险问题。比如,内部融资将会大量占用企业的流动资金,因而降低企业对外部环境变化的应变和调试能力;外部融资则会因为资本市场银行等中介组织的原因给企业带来较高的负债率,降低企业竞争力。

    2.支付风险

      企业在整合过程中会面临资金的流转与流通,包括企业再融资过程中的资金流转。在实践中,因为资金的支付方式多种多样,企业在选择的时候要注意区分。单一的支付结构往往会带来更为严重的财务危机。

    财务会计制度风险防范

    1.合理确定融资安排。融资安排是企业整合中的重要一环,处于关键链条环节。依据资本成本和风险最小化原则首先应该要准确预测企业可以利用的自有资金的数量和时间;其次,预估企业的承担债务风险的临界值,将企业可能的负债规模控制在企业偿债能力内。

    2.确定合理的融资结构。在股权资本与债务资本的比例预算中,一定要保持二者的平衡搭配,在债务资本中,长期债务资本与短期债务资本也需合理搭配。

    3.实践中,有的公司都没有专门的财会人员,甚至完全由公司负责人自己处理财务事项。因此很多公司都建立了对内账簿和对外账簿。所以,买方在收购目标公司时,需要对公司的财务会计制度进行详细的考察,必要时,收购方可以聘请专门财务顾问来评估目标公司的价值。

    4.选择安全的支付方式。现行企业进行整合时的支付方式多采用现金支付,忽视了因现金支付过多而出现的资金流动性风险。因此结合全球混合支付方式越来越受到重视的环境,企业在进行整合时也可以结合自身的财务状况,将支付方式设计为现金、债务、股权等方式的不同组合。并且可通过采用公司债券,可转换债券和认股权证等多种证券进行组合支付也是降低并购中财务风险。

    5.加强资产债务整合和财务战略规划。买方在掌握了目标公司的经营管理权之后,及时优化其资本结构,增强其偿还能力。实行资产债务整合,剥离低效资产,一般情况下,可以按照负债随资产原则承担目标企业的债务。同时在进行财务战略整合的时候为目标公司建立可行的业绩评价考核机制,使二者经营理念和经营方式相互融合,提高二者协调发展能力。

    6.以合同或其他方式从法律层面明确双方的权利与义务。双方完全有必要签订相关的法律协议或合同,其中包括相关文件、义务条款、保密内容和赔偿情况等。尽职考察不能触及方方面面,程度也不会很深,因此在合同或协议中明确约定双方的权益与责任可以避免在整合时落入法律陷阱。

     

    股权交割风险

      在股权交割中,交割的主要标志就是完成工商登记变更,将新股东记载在公司工商档案和公司章程中。股权交割行为主要包括交付文件、交付资产、变更登记(所有权转移)等一系列需要交付的环节。股权交割关系到股权受让方能够真正实现本次合同目的的关键步骤。因此在此阶段受让方需要注意的法律风险主要包括:

     1.资产的移交风险

     资产包括有形资产和无形资产。城镇燃气企业在进行整合的时候包括主要包括占用土地、燃气设备、燃气站点等财产,而无形资产主要包括生产经营许可,是否存在独家许可等权利限制等。

     2.出让方各类文件是否全面、准确、完整、及时的移交。

     3.股权交割进度不确定,影响买方资产以及对目标公司的掌握不全面,容易造成决策失误。

    股权交割风险防范

    1.前期的尽职调查要尽可能详细。前期调查可以将重点向公司的主体合法性问题,特别是股东持有的股权合法性问题以及按照法律或公司章程中是否有限制股权转让的规定方向倾斜。对原股东的出资缴纳和验资情况进行尽可能全面的掌握。

    2.控制交割进度

      通过制定交割时间表严格控制目标公司交割的进度,确保交割过程的持续推进。

    3.利用合同或协议方式规避风险

      (1)可以通过合同条款的约定确保在股权交割中相关文件的全面、准确、完整、及时的移交。

      (2)可以通过违约责任条款的设计,加大对出让方违约责任的惩罚力度你,使目标公司尽快即使办理股权变更手续。  

      (3)在前期意向性协议及股权转让合同中明确约定,如果由于出让方的原因导致转让无法履行的,应当赔偿所发生的全部损失及评估、调查等费用。

     

      中小型城镇燃气企业被强制整合的过程中必然会出现大量的法律风险,不仅是因为这个市场集中爆发相关问题,最重要的是该邻域是特殊的的公用事业服务领域,相对于普通的公司整合,其拥有自身独特的问题,我们在进行整合的时候不能一味的套用普通企业并购整合的方式,更多的要发现和制定适合该领域的、该具体整合案件的方式和风险防范途径。

     

    五、资产价值风险

      中小型燃气公司整合首先涉及一个资产问题,这个资产既包括流动的无形的股权资本,也包括实体的有形的硬件设备财产,比如加气站。进行强制整合最终目标是资产,而资产的价值性也就成为是否能实现整合最初的目标核心。但资产问题看似简单,实际上隐藏着藏着巨大的风险。

    1.目标公司的资产实际上少于信息公示所标明的。这涉及到一个信息披露的问题。在实际的企业整合中,买方往往会对目标公司现存的资产进行调查,其中有很大一部分的依据是目标公司披露的文件信息。目标公司披露的信息是否真实可靠很大程度上影响到整合协议的签订及履行,如果目标公司提供的资产价值单有弄虚作假的情形,买房之后的整合协议将会很难履行。

    2.资产评估价值风险。在企业进行整合初期,买房需要对目标企业的内外部环境进行考察,在确定目标企业以后,买方最关心的就是以持续经营观点合理地估算目标企业的价值,以评估的价值作为双方进行交易的底价。价值评估主要依赖买方对目标企业实际经营状况信息掌握,主要包括目标企业的年度报告、财务报表等。信息的不对称以及我国会计师事务所的审计报告的形式性,很难对目标企业资产价值做到精确的评估,这样会导致买方支付更多的资金或更多的股权进行交易。 

    3.资产的权属争议。资产权属争议包括资产的所有权争议以及是否为不良资产或者是有权利瑕疵的风险。买方之所以进行公司整合是为了最终的资产整合,同时这也是影响整合目标能否实现的关键因素,但是因为各种因素,往往在整合协议实施时出现资产履行不能,或是因为这些资产所有权并不是属于目标公司、又或是因为这些资产都背有权利负担,可能被抵押的情形。即使是信息充分揭示也不意味着目标公司仍不能隐藏不必公开的秘密。

     

    六、资产价值风险防范

    1.严格把关尽职调查。尽职调查本就是公司整合前期所必经的步骤,如何做到让尽职调查的功能发挥最大可以从以下几个方面。

      (1)首先,从内部对公司资产的所有权进行调查,包括有形物资和无形资本。一个公司的股权关系是处理公司业务的关键,理顺目标企业的股权分布,掌握无形资产的架构方式;同时对硬件设备的归属做确认,防止因为信息不对称造成买方整合价值的损失。

      (2)其次,从外部市场对目标公司资产进行是否为无瑕疵的资产认定。在企业整合过程中资产被抵押或者已经被其他主题进行收购的突发因素是频繁出现的。瑕疵资产即使是最后被解除权利负担了,但是也直接影响收购成本,如果因此资产价值被高估,甚至会对买方的后续经营盈利造成不利影响。

      (3)可以聘请专业、经验丰富信誉高的中介机构进行调查,并且对公司的财务状况作出分析,对收购后的预期利益进行预估,制定最有利的整合战略。

    2.合适的价值评估方式。企业价值评估方法主要有账面价值法、现金流量法和市场价格法等,买方可以根据并购动机、信息掌握情况来选择不同的评估方法,从而更准确地评估企业价值。并且可以从资产与财务战略整合两个方面着手。整合资产债务,分割低效资产,提高资产质量,实现企业资源的优化配置。

    3.寻求法律保护,在企业整合的整个过程中,整合双方有必要签订相关的法律协议或合同,其中包括义务条款和赔偿情况等。因为在前期的尽职调查中并不能深入到每个方面和细节,因而可以通过法律协议提高违约成本保证企业双方的利益,最大限度避免资产价值风险。

     

    七、税务风险

    1.目标企业未尽纳税义务,转而由整合后企业承继,增加买方的税收负担。

      根据我国《公司法》第一百七十五条规定,公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。因如果目标企业未尽纳税义务,自然要由存续的公司承继的

    2.目标企业不尽纳税义务会影响并购后企业的财务状况。目标企业被整合后,原来两个分离的公司的财务报表会进行合并,毫无意外的如果目标企业不履行纳税义务,在买方进行核算后,目标企业的损益会直接影响到整合后的公司的损益。

    3.目标企业没有将应上缴给国家的财产在资产评估中除去,使目标公司的净资产虚高,增加买方的整合成本。

    4.因未履行纳税义务可能会面临行政处罚。不论是罚款或者给予警告,都会对存续公司造成声誉损失。同时不排除因目标公司严重违法造成营业执照被吊销,此时对于买方来说,刚整合的公司被吊销营业执照,损失之大不言而喻。 

     

    八、税务风险防范

    1.同资产价值风险一样,企业整合前进行有效的尽职调查。在税收问题的审查上,调查时应着重了解目标企业适用的税收政策、纳税情况、财务会计状况。

    2.对目标公司未计费用、未提折旧以及未摊资产全部进行补充完善,尽量达到掌握的目标企业的净资产与其实际情况相符,降低整合的成本。

    3.实施税务风险管理。无论是防控股权并购中的税务风险,还是防控资产并购中的税务风险,我们都需要根据税务风险发生的一般规律,采取事先防控,防范于未然。

     

    随着近几年燃气企业的迅速发展,出现了燃气经营的分散性,政府为了加强对燃气企业的整理,同时规范燃气经营市场,避免经营能力较弱的中小型民营燃气公司空占市场,产生破产危机,往往会对这些公司进行强制整合。这种方式可以为企业带来竞争优势,但又存在一定程度的法律风险。比如资产价值风险、税务风险、审计、评估及财务报表不完全披露等财务会计制度方面的风险、股权交割风险、职工安置、劳动用工等人力资源风险、客户关系风险、保密风险、商业信誉风险、诉讼仲裁或行政处罚风险、交易主体瑕疵风险、债权债务(公司债务;股东对公司的债务)风险以及合同管理风险等。但是由于城镇燃气企业及经营的特殊性,往往在整合过程中会带有独特的风险隐患,例如燃气企业是否持有经营许可证、燃气企业特许经营权的有效性、庭院管网资产如何处置以及在建工程估值等特殊风险。企业整合属于收益与风险并存重大的战略性投资事项,任何环节或方面都需要严格把关。只有尽量避免风险,才能实现企业整合应有的意义。

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